长期以来，计划体制下人的生存方式和生活态度，造就了政府的浓厚父爱主义倾向。

假如我们用维护政府威信替代保护国旗，合比例审查的结果恐怕不得而知。进而确定《国旗条例》对表达自由的限制强度—有限限制。

如果要对表达自由的法理下一个定义，则是指在涉及表达自由权争议的案件中，法官所运用的一整套包括文本规范、基础理论、解释方法和审查标准在内的规则体系。也就是说，保护国旗被视为一种支持国旗所代表的特定含义的观点。（三）国旗的特殊性 政府是否有权力以刑事法律禁止反对国旗？这个问题实际上由两部分组成：如果禁止反对国旗是一种观点，那么政府是否能强行推销其观点。（三）解释方法层面 香港特别行政区终审法院在国旗案中主要运用了文义解释。应该说，由于《公约》和《人权法案》已经明白使用了公共秩序、国家安全、公共卫生、公共道德等字眼，所以，今后的《基本法》权利诉讼必定无法绕开上述概念的争辩和论证。

根据第一修正案的文字与立法原意，其仅仅适用于联邦政府，并不能约束州政府。如上文所述，国旗的特殊性造成了内地宪政哲学与香港特别行政区宪政哲学的交汇，且不那么意外地透露出两者在关键问题上的隔膜。法律论证中的规范性融贯作为一种理论层面的标准，离不开语用学依托实践对言说实践进行考察的思维和进路(32)。

(42)姜涛：《刑法修辞学：视域、方法与价值》，《人大法律评论》2013年第2期。例如，有学者结合庄丰源案的分析，认为人大释法制度作为基本法体制之下两种法律传统的连接点，赋予了全国人大常委会一种新的法律地位，因而容许并要求其在与我国香港地区普通法传统的互动中发展出独特的法律解释模式，而这种独特的释法模式与庄丰源案规则是相容且相互促进的(27)。尤陈俊认为，对今天的中国法学研究而言，真正有助益的不是两个正在成长的学派之间那种意气化的、截然对立式的立场宣誓，而是在立足于中国法律实践和充分了解对方的基础上的彼此欣赏和互鉴(12)。这两种命题又有一定相关性，其最基本的关联根据是它们都从属于法律这种人类言语现象。

【关 键 词】法律方法论/法律解释/法律论证/法教义学/社科法学/案例指导 2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》为中国法治的持续深入发展提供了纲领性的指导方向，法律方法论的研究也不例外。(43)张勇：《模糊修辞的刑法运用》，陈金钊、谢晖主编：《法律方法》(第15卷)，济南：山东人民出版社，2014年，第405-415页。

(57)何然：《司法判例制度论要》，《中外法学》2014年第1期。目的性限缩需要限缩技术作为依托，在对行政法规范的立法目的进行把握时尤其应当注意逆推法与体系性思考，在对构成要件进行类型化时则需紧密结合立法目的的内在层次(66)。前者重视法律解释的原因在于宪法解释学的兴起，而后者对法教义学属性的强调使得刑事审判中的法律解释成为首选要素。(26)王志林：《中国传统法律解释的技术与意蕴——以清代典型的注释律学文本为视域》，《法学家》2014年第3期。

再审判决理由无视考试作弊的事实和相关的法律规定，而僵硬地把抄袭与科研著述、学位论文等的撰写联系起来进行了限缩解释(29)。因此，法官在适用任意性规范时，需要多从保护不足的角度出发，对任意性规范进行合宪性解释，对保护不足的漏洞予以填补(46)。沈岿：《指导案例助推垄断改革——以指导案例5号为分析对象》，《行政法学研究》2014年第2期。(44)梁上上：《异质利益衡量的公度性难题及其求解——以法律适用为场域展开》，《政法论坛》2014年第4期。

法律修辞充分体现了法治思维的价值追求，理顺了法治思维的逻辑结构，增强了法治思维的实践效果，成为法治思维基本状况的展览板(36)。从论辩规划的整体性来考量，融贯论能够为思维和言说提供一种秩序层面上的评断标准。

争议问题兼有事实性和法律性。司法裁判并非如学术研究那样可以强执一端，而是一个综合性的决策过程，需要吸收多方面的视角和观点才能够形成最为全面、稳妥和细致的答案，单独依靠法教义学或者社科法学都难以到达这一目标。

(25)董长春：《唐律法律解释文本形式的意义》，《南京师大学报(社会科学版)》2014年第3期。发现控辩双方刑法思维的基本规律，发掘其在解释刑法中的话语空间和在刑法论证中的言语机会，乃是面向司法的刑法学的逻辑起点(20)。例如，有学者认为，刑法目的解释虽然在刑法解释方法中居于最高位阶而有助于化解不同解释结论的冲突，但亦因标准判断的实质化倾向而存在任意解释的风险，这就需要在后果考察过程中接受检验，并通过目的性扩张与目的性限缩来完成，从而不仅形成一个融汇经验性与规范性、规则适用与效果论证为一体的解释模式，而且还成为一个价值透过结果取向进入并决定规范解释的过程(21)。例如，有学者重新肯定了文义解释的意义，通过运用一系列以明晰的规则表达的文义解释操作技术，法律文本的意义模糊问题得以消解，有助于提高司法裁判质量，维护司法正义。5月28日，社科法学与教义法学的对话学术研讨会在中南财经政法大学举办。(11)熊秉元：《论社科法学与教义法学之争》，《华东政法大学学报》2014年第6期。

法官在司法调解中合理使用各种修辞方法，既能够有效说服当事人顺利接受调解结果，又能够有效执行法院的社会治理功能，有助于司法公信力的提高。赋予指导性案例以法律效力最简单易行的方案是：最高人民法院扩大司法解释的种类范围，将指导性案例规定为一种新的司法解释(59)。

这是展现法学理论和法律方法论实用品格的开始(13)。有学者认为，我国的宪法实施和宪法监督制度下，有两种意义上的宪法解释：第一种是全国人大常委会所享有权力。

根据判决理由的最低援引标准，只有裁判要点才能作为判决理由加以援引。法律修辞的研究已经成为法律论证中的最主要内容之一，相应的学术成果也非常丰富。

(69)陆青：《论消费者保护法上的告知义务——兼评最高人民法院第17号指导性案例》，《清华法学》2014年第4期。调查发现，这一效力定位导致指导性案例在司法实践中遭到忽视。人们所认同的只是高度抽象的法治内涵，在法治概念的外延方面还存在着太多的选项，以至于法治像法律一样，也存在着太多的不确定性。还有学者分析了美国的劳伦斯案，真正影响大法官判断的是他们对于宪法解释原则、遵循先例原则、司法与民主的关系以及法律与道德的关系等基本问题的不同看法。

在教学和实际运用时，不必每次都追根究底，由社科法学中找理论基础。例如指导性案例18号是第一个劳动法指导性案例，就该案自身的判决理由和结论来说，多种法律解释方法的运用都能够证成其合法性与合理性。

这种作用不仅体现在宏观法治理念层面，还体现在具体的制度建构和运行(主要是司法制度)之中。刑法方面如陈兴良：《风险刑法理论的法教义学批判》，《中外法学》2014年第1期。

(48)赵玉增：《法律方法论研究的实践面向》，《法学论坛》2014年第6期。可以说，借鉴法律解释的研究趋势，与部门法结合也将成为法律修辞研究的重要方向。

韩强：《法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象》，《北大法律评论》2014年第1期。例如，有学者认为，就实践功能而言，当代法学方法论有利于为法律工作者(法官)加强自我认知、自我监督与法律适用过程中的安定性，提供科学合理的裁判方法，进而成为维护和提高司法公信力的重要保障。⑩柯华庆：《法律变革的逻辑——社科法学与教义法学的较量》，《桂海论丛》2014年第4期。情理是清代的法律原则。

还有学者认为，法律所赋予的自由裁量权为利益衡量提供了存在的制度空间，而法律利益衡量的结果也需要多种理由来证成。从2014年度中已经取得的成果来看，学者们的研究已经有意识地提升了法律方法论实践作业的自觉性，不再满足于抽象理论的分析，而是将更多的精力放在向法治现实的贴近、转化、指导和批判之中，这也将成为今后几年中法律方法论研究的总体发展方向。

(12)尤陈俊：《不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后》，《光明日报》2014年8月13日，第16版。例如，有学者以《唐律疏议》与《中华民国新刑法判解汇编》为例，对中国古代的律文解释与近代刑法法条解释进行比较以后发现，它们有相似之处，具体表现为：刑法原则、罪名和刑罚等的解释十分相似。

法治方式以法治思维为基础，而法治思维是建立在法律方法的基础上，因而我们需要重视法律方法在法治中国建设过程中的作用(53)。而教义法学，可以说是社科法学的简写或速记。